יוסף זהר: משפט בצל מרחב המיקוח

[התמונה המקורית היא תמונה חופשית - CC0 Creative Commons - שעוצבה והועלתה על ידי geralt לאתר Pixabay]

[לאוסף המאמרים אודות הודאות שווא, הרשעות שווא והשלכותיהן, לחצו כאן]

מאמר זה מוקדש לזכרו של הרב הפרופסור אהרון קירשנבאום במלאת חמש שנים לפטירתו

ד"ר יוסף זהר, הינו הינו מרצה בחוג לקרימינולוגיה, באקדמית גליל מערבי ועמית בפרויקט מחקר יישוב הסכסוכים השיפוטי, בפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר-אילן.

מחקרו לתואר שלישי, "משפט פלילי בצל המיקוח – השפעת עסקאות הטיעון על המשפט הפלילי", נערך במסלול הרב-תחומי של אוניברסיטת חיפה, בהנחייתם של הפרופסורים ישראל אומן, אורן גזל-אייל ואלון הראל.

מחבר הספר 'הקבצן השביעי - רשימות מבית המעצר'.

המאמר הוא תקציר הרצאת אורח לתלמידי ומורי כפר הסטודנטים ובית המדרש "חי בהם", ב- 18.01.21; והיא הוקדשה לזכרו של הרב הפרופסור אהרון קירשנבאום במלאת חמש שנים לפטירתו.

*  *  *

בחודש הימים האחרון, תלמידי כפר הסטודנטים ובית המדרש "חי בהם", למדו את נושא הפללה עצמית והרשעת שווא, והתבקשתי להרצות על תופעת עסקאות הטיעון והשפעתן על מערכת המשפט. בעקבות טיהורם - באמצעות בדיקות DNA - של מאות חפים מפשע, שנאסרו לשנים רבות על לא עוול בכפם - כבר אין ספק בכך, שהרשעת שווא הינה תופעה קיימת, אך נהוג לשאול מה היקפה.

פרופ' בועז סנג'רו טוען בספרו 'הרשעת חפים מפשע בארץ ובעולם' (ראו תמונת כריכה משמאל), שבעבירות חמורות כ 5% מורשעים על לא עוול ובשאר העבירות התופעה חמורה יותר.

[בתמונה משמאל: כריכת ספרו של פרופ' בועז סנג'רו, 'הרשעת חפים מפשע בארץ ובעולם', שראתה אור בהוצאת רסלינג, בשנת 2014. אנו מאמינים שאנו עושים בתמונה שימוש הוגן]

בראייה לאחור גיליתי שהמחקרים שלי מנסים לענות על השאלה ההפוכה: כמה הרשעות אמת יש? מה היקף ההרשעות בהן הנאשם מורשע ונענש על פי חמורת אשמתו?

אינני יודע מה התשובה לכך, אך גיליתי שתהא מה שתהא ההגדרה להרשעת אמת, עם התרחבות תופעת עסקאות הטיעון, שיעור הרשעות האמת הולך ויורד. הסיבה לכך היא כפי שהמחשתי תיאורתית ואיששתי במחקר אמפירי, שמרחב המיקוח על עסקאות הטיעון הולך ומתרחב עם התפשטות תופעת עסקאות הטיעון והתרחבות השימוש בחלופות למשפט ההוכחות המלא. התרחבות מרחב המיקוח על עסקאות הטיעון מחריף את פערי הענישה בין נאשמים שונים בעבירות דומות, ומרחיק את האמת המשפטית מן האמת העובדתית.

במשפט העברי: ההלכה היא "אין אדם משים עצמו רשע", וכפי שהסביר זאת קירשנבאום: "לפי הדוקטרינה ההלכתית נשלל מההודאה הפלילית על כל צורותיה (הודאה באשמה, הרשעה עצמית והפללה עצמית) כל מעמד משפטי - הן בדיני נפשות ומלקות, הן בדיני קנסות, הן בפסילת אדם לעדות. לא רק כ'מודה' לא יישמעו דבריו של האדם, הוא גם לא ייחשב כעד אחד אשר ראוי להצטרף לעד שני לצורכי בירור ואישור נשוא הודאתו. ...". הרשעה עצמית במשפט העברי, אהרון קירשנבאום, הוצאת מאגנס 2004.

על כך הרחיב בשפתו העשירה, כי: "אף על פי שההיגיון מאחורי הדוקטרינה העברית עטוף בערפלי גזרות הכתוב, יש תוצאות חיוביות רבות לאי-קבילות ההודאה הפלילית. התועלת החשובה ביותר היא יצירת תריס כנגד עינויי אדם כאמצעי שיפוטי להוציא את ה'אמת' מפיו; יש בתריס זה כדי לשמור על כבוד האדם שנברא בצלם." כלומר, ביטול מעמדה הראייתי של ההודאה, מאיין את התמריצים להשיגה. אין טעם לחקירות בלתי חוקיות ועינויים כאשר להודאה אין מעמד משפטי.

על עסקאות הטיעון הוסיף קירשנבאום את התובנה העמוקה כי הן מבטלות את המשפט: "ביסוד שיטה זו (השיטה האדברסרית) מונחת האמונה, שאם כל יריב (באמצעות באי כוחו) יפעל בכל כוחו להראות את צדקתו ולהוכיח את רשעת יריבו, מבין שני הצדדים תצא האמת לאור... הודאה באשמה כפעולה עצמאית או כחלק מעסקת טיעון, יש בה כדי לבטל את ההליך כולו: בטלה היריבות – בטל המשפט".

מדוע אם כן התבססה בשיטות המשפט המודרניות השיטה של הרשעה על סמך הודאה?

האתוס של המשפט הפלילי הוא של הרשעה מעבר לכל ספק סביר, אך קצרה יד האדם מלפענח את המציאות: "כי האדם יראה לעיניים וה' יראה ללבב" (שמואל א טז, ז), ומכאן שקשה מאוד להרשיע אדם תוך הימנעות מספק. דומה שהודאה במשפט פותרת קושי זה בכך שהיא מגלגלת את האחריות לקביעת האשמה לידיו ולפיו של הנאשם עצמו. לא סתם מכונה ההודאה בפלילים "הרשעה עצמית".

אשליית ההודאה - האמונה שאדם לא יודה בפשע שלא ביצע - השתרשה עד בית המשפט העליון

הדבר בא לידי ביטוי בדבריו של שופט בית המשפט העליון המנוח מישאל חשין (ראו תמונה משמאל), בפסק הדין אל-עביד סולימאן נ' מדינת ישראל, אשר הרשיע את אל-עביד על סמך הודאותיו ו"דבר מה נוסף" שאת משקלו הגדיר "קל כנוצה": "ברגיל, אין אדם משים עצמו רשע; קרא: אין אדם מודה כי עבר עברה פלונית אלא אם עבר אותה עברה. חוכמת-הלב לימדה אותנו, שאין אדם עושה עצמו רשע במקום שהוא צדיק". וכך חשין הפך על ראשו את הכלל של חז"ל שממנו ציטט.

[תמונתו של השופט חשין משמאל, נוצרה והועלתה לויקיפדיה על ידי אפרת חשין. קובץ זה הוא בעל רישיון Creative Commons להפצה, תחת רישיון זהה, גרסה: CC BY-SA 3.0]

אַחֲרָיו הֶחֱרָה הֶחֱזִיק השופט נעם סולברג בפסק דין אטיאס נ' מדינת ישראל; "ניסיון החיים והשכל הישר מלמדים, שאין אדם מודה באופן חופשי ומרצון בביצועה של עבירה, אלא אם כן אמת בפיו; וככל שמדובר בעבירה חמורה יותר, כך גובר כוחה של הנחה זו".

הטיה קוגניטיבית בקבלת החלטות מתחילה פעמים רבות מהאמונה ש"חוכמת הלב", "ניסיון החיים" וה"שכל הישר" אינם יכולים להטעות אותנו. בנוגע להודאה הללו מוטעים לחלוטין; אנשים מודים בדברים שלא עשו, וככל שמדובר בעבירה חמורה יותר, הולכת תופעה זו וגוברת!

חוקר את תופעת הרשעות השווא פרופ' דן סיימון,  הסביר לחברי וועדת סדר הדין הפלילי, כאשר דנה ב 2013 בניסוח הצעת חוק זכויות נחקרים ובמעמד ההודאה בפלילים, שהלחץ הגדול של הנחקר להודות נובע מרצונו לדעת "איך אני יוצא מפה" ולא האם אכן ביצע זאת. על שיטות החקירה הנהוגות במשטרה אמר סיימון כי: "זו שיטה של הפעלת לחצים על אדם והיא עובדת, אבל צריך להבין שהלחצים לא קשורים לאמת ולאשם. וזו הבעיה העיקרית של המתודות האלו. השיטות האלו לא נוטות להביא יותר להודאות אמת מאשר להודאות שווא - הן לוקחות אדם שאין לו אינטרס להודות, ובסוף הוא אכן מודה.

[בתמונה: פרופ' דן סיימון. הוא הסביר לחברי וועדת סדר הדין הפלילי, כאשר דנה ב 2013 בניסוח הצעת חוק זכויות נחקרים ובמעמד ההודאה בפלילים, שהלחץ הגדול של הנחקר להודות נובע מרצונו לדעת "איך אני יוצא מפה" ולא האם אכן ביצע זאת. התמונה באדיבות אוניברסיטת דרום קרוליינה]

חבר סניגור סיפר לי מחוויותיו: לאחר שסיכם עם התובע שלקוחו יבצע עבודות שירות בגין גניבה חד פעמית מהמרכול בו עבד, התעקש התובע שבמסגרת עסקת הטיעון הנאשם יודה בגניבת סכום גבוה מהסכום שהודה שגנב. "מה זה משנה?!" אמר לו התובע, "וחוץ מזה איזו עוד אופציה יש לך?" התריס כנגד חברי הסנגור. השיב חברי "גם האמת היא אופציה".

זו הגדרה קולעת, בעסקאות הטיעון האמת היא רק "אופציה".

בית המשפט העליון מאמין בשיטה ומעודד אותה. כך למשל אמרה השופטת (כתוארה אז) ביניש, בראש הרכב של תשעה שופטים, בע"פ 1958/98 פלוני נ' מדינת ישראל, (2002): "הביטוי "עיסקה" בהקשר של ההסכמים האמורים תורגם מהביטוי שהיה מקובל בשפה האנגלית "Plea Bargaining", והוא כשלעצמו מבטא נימה של התייחסות שלילית למוסד האמור. "עיסקה" עשויה לרמז על התקשרות מסחרית או על התקשרות חשאית, על תועלת חד-צדדית ואולי על מניעים אפלים. ברבות השנים קנה לו מוסד זה מעמד לגיטימי בשיטת המשפט שלנו, ונראה כי אין מקום עוד לכנותו בביטוי המבטא נימה שלילית. על כן, נראה כי ראוי יותר לכנותו "הסדר טיעון" וכך נעשה מעתה ואילך."

אלא ש"על אף המינוח בו נאחז בית המשפט העליון, ברור כי הסדר טיעון הוא עסקה לכל דבר ועניין, עסקה שבסיסה הוא חוזה בין התביעה לבין הנאשם. עסקת טיעון, ככל עסקה אחרת, היא תוצאה של משא ומתן, מיקח וממכר שיש בהם שילוב של ידע בתחום המשפט הפלילי וידע בתחום ניהול המשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה". מנחם גלברד "המודל הפסיכולוגי של תהליכי קבלת החלטות המתקבלות על ידי עורכי דין בהקשר של 'עסקת טיעון'" (חיבור לשם קבלת תואר דוקטור, אוניברסיטת חיפה, יולי 2009).

ו"אם יש היבטים פגומים, צריך לעשות תיקונים מהותיים בשיטה עצמה. שינוי השם לא ירפא אותם. משום-כך העדפתי להמשיך במונח המדויק יותר עסקת-טיעון". אליהו הרנון "עסקות טיעון בישראל – חלוקת התפקידים הראויה שבין התביעה לבית-המשפט ומעמדו של הקורבן" משפטים כז (תשנ"ז) 543.

עסקאות הטיעון והחלופות למשפט הפלילי המלא, הולכת ותופסים נפח הולך וגדל ברחבי העולם. תופעת המשפט הנמוג, כפי שנהוג לכנותה, הביאה כבר להכחדתם של המשפטים הפליליים בכמה מדינות.  בכל מדינה המאפשרת הליך של עקיפת בירור האמת, היא חודרת כמו סוס טרויאני, ומתפשטת כמו וירוס. כך הפכה תופעת עסקאות הטיעון לסוג של פנדמיה, מגיפה משפטית עולמית.

[התמונה המקורית היא תמונה חופשית - CC0 Creative Commons - שעוצבה והועלתה על ידי Tumisu לאתר Pixabay]

The disappearing trial: towards a rights-based approach to trial waiver systems, Fair Trials International, 2017

במדינות המשפט האדברסרי (יריבותי או אנגלו-אמריקאי) שיעור הכרעות הדין המבוססות על הודאה שנמסרה בבתי משפט במשפטים פלילים במערכת המשפט הפדרלית בארצות הברית הוא כ-99%, ולרוב מדובר בהודאה הנמסרת בעסקאות טיעון. התופעה הגיעה לממדים דומים גם באנגליה, באוסטרליה ובישראל.

במדינות המשפט האינקוויזיטוריאלי (חקירתי או קונטיננטלי) התפתחו הליכים מהירים / מקוצרים / ישירים. צרפת: פחות מ 2% מהתיקים הפליליים מטופלים באמצעות שופט חוקר. בגרמניה ובאיטליה השופט חוקר נעלם. איטליה וצרפת: כ 15% מהתיקים הפליליים בהם הסתיימו בהליכים הדומים להסדרי טיעון. גרמניה: בעבירות צווארון לבן כמעט ואין יותר משפטים. הבדל נוסף הוא שההסכמה היא על ההליך ולא על האשמה. הודאה אינה תנאי להליך מקוצר ואינה מסיימת אותו.

בית המשפט העליון בישראל הלך צעד נוסף והכיר בלגיטימיות של חולשת הראיות של התביעה כשיקול לקבלתה של הודאה בעסקת טיעון: "… שיקול רלוואנטי הוא לתביעה, ביודעה (או בהעריכה) את חוסר סיכוייה להוכיח את האשמה שהיא מייחסת לנאשם, להעדיף הסדר טיעון עמו ולפיו יודה בעובדות שבכתב האישום, על פני זיכויו." (בע"פ 6675/95 שילוח נ' מדינת ישראל ופסקי דין אחרים).

העליון הסמיך למעשה את התביעה להביא להרשעה גם כשהקשיים הראייתיים מלמדים על קיומו של ספק סביר באחריות הנאשם. בעוד שיש חולק (לפחות אחד, עבדכם) על הצידוק הכלכלי לעסקאות הטיעון, דומני שלית מאן דפליג (אין חולק) שהן מורידות את רף ההוכחה בפלילים ופוגעות בחזקת החפות, מעניקות שיקול דעת עצום לתובעים, כמעט ללא פיקוח, ועלולות לנתק את הזיקה בין האמת המשפטית לבין האמת העובדתית.

תגובת משרד המשפטים על ביקורתם של נפגעי עבירה ממחישה את השפעת עסקאות הטיעון על רף ההוכחה בפלילים: "… כשהמדינה מעריכה, שלא תוכל להביא להרשעת הנאשם מעבר לכל ספק סביר, זכותה ואף חובתה להגיע להסדר טיעון שמשקף את האינטרס הציבורי שבא על סיפוקו אף בהרשעת הנאשם בעבירה פחות חמורה" (ערוץ 10, מגזין "שישי" 16.05.14).

[למאמר המלא של אורי וייס ויוסף זהר ב'משפט חברה ותרבות', לחצו כאן]

להבנתי יותר מאשר עסקת הטיעון נערכת בצל המשפט, המשפט הוא שנערך בצל ה(צורך ב)מיקוח על עסקאות הטיעון. כך למשל, שיטת עסקאות הטיעון דנה אותנו להחמרה בכתבי האישום כ"קלפים לצורך המיקוח". כך הסבירה בכירה בפרקליטות מאזור המרכז ב 2006 לכתבת Ynet ורד לוביץ':

"בתחילה הוגש נגדו כתב אישום על רצח, למרות שבעשרים השנים האחרונות לא הורשע אדם ברצח לאחר דקירה אחת בלבד. כאשר מדובר בדקירה בודדת, לא ניתן להוכיח כי הייתה כוונה תחילה". מדוע, אם כן, לא מגישה הפרקליטות מלכתחילה כתב אישום על הריגה? ההסבר פשוט: "זה אחד הטריקים שלנו. הרבה פעמים הקלפים שלנו כתביעה מועטים, אבל בהחלט יכול להיות שלצורך המיקוח מגישים כתב אישום על סעיף חמור יותר".

מנגד אמרה באומץ לב ב 2012, יו"ר ארגון משפחות נרצחות ונרצחים, לרה צינמן, בדיונים בוועדת החוקה חוק ומשפט בהצעת החוק עסקאות הטיעון: "99% מהמשפחות אומרות: אפילו אם יהיה זיכוי זה עדיף לנו על עסקה עם השטן ולחיות עם זה"

המשפט המודרני המתבסס על הודאה, נדחף חזרה לפרקטיקה של עינויים, אשר כפי שלימד אותנו קירשנבאום, נעדרו מהמשפט העברי בדיוק בשל העובדה שהוא אינו מעניק משקל ראייתי להודאה.

"In twentieth-century America we have duplicated the central experience of medieval European criminal procedure: we have moved from an adjudicatory to a concessionary system. We coerce the accused against whom we find probable cause to confess his guilt. To be sure, our means are much polite"

John H. Langbein, “Torture and Plea-bargaining”, 1978

"By pleading guilty, a suspect will typically also waive their right to challenge the admissibility of evidence – in many legal systems the evidence becomes irrelevant as the state is no longer required to establish guilt.  In effect, this means that the prohibition on reliance on ‘torture evidence’ is side-stepped, frustrating the underlying reasons for the exclusionary rule discussed above."

International Fair Trials.  Tainted by Torture, Examining the Use of Torture Evidence, 2018

דוגמה לאופן בו השופטים בישראל מניעים את הצדדים להתפשר ניתן למצוא בראיון שערך עמי קובו, במחקרו (נאשמים בלתי עקביים בבית-המשפט: מודים באשמה וטוענים לחפותם, 2009):

כמה לחץ אתה מוכן להפעיל על הנאשם באמצעות הסניגור כדי שהוא יודה? השופט: ... אני מפעיל מידה מסוימת של לחץ, כי גם בזה אני רואה אינדיקציה אמיתית לחפות. באיזו מידה יעמוד הנאשם בלחץ. אם הוא עומד בלחץ, סימן שהוא באמת. אני גם עוקב אחרי התגובות שלהם. אבל אתה אומר שרובם לא עומדים בלחץ? השופט: כולם. כולם לא עומדים בלחץ."

ומייסד הסנגוריה הציבורית פרופ' קנת מן (ראו תמונה משמאל), מסביר כי: "השופטים נוקטים עמדה אקטיביסטית כלפי הצדדים כדי להניע אותם להתפשר ולסיים תיקים בהסדרי טיעון" וש"הקמת הסנגוריה הפכה את האקטיביזם השיפוטי - שבגלל היעדר ייצוג התקיים במידה מוגבלת בלבד - לשיטה ממוסדת." (סדר דין פלילי מנהלי: הסדרי טיעון, הרשעות שווא של אשמים ופיקוח שיפוטי. ההליך הפלילי בישראל - כשלים ואתגרים. עורך: אלון הראל, דצמבר 2017.)

[תמונתו של פרופ' קנת מן משמאל, נוצרה והועלתה לויקיפדיה על ידי אחה. קובץ זה הוא בעל רישיון Creative Commons להפצה, תחת רישיון זהה, גרסה: CC BY-SA 3.0]

קנת מן מבקש להרגיל אותנו לכך ש: "רצוי להטמיע בקהילה המשפטית ובציבור בכלל את התפיסה שבמשפט פלילי נאשמים אינם צריכים ואינם יכולים לצפות, אם יורשעו, כי הקביעה המשפטית הנוגעת לאחריותם הפלילית תהיה מדויקת או שהעונש שיוטל עליהם יהלום במדויק את מעשיהם."

אך מסקנה זו חותרת תחת ההַצְדָּקָה להקמת הסנגוריה הציבורית. שהרי, כפי שנכתב בדוח הסנגוריה הציבורית, ההגנה על זכות הייצוג נתפסת כמשרתת "אינטרסים ציבוריים חשובים, כגון שיפור יכולתם של גורמי האכיפה ובתי המשפט להגיע לחקר האמת, הוגנות ההליך, טוהר ההליך השיפוטי ומניעת (או לכל הפחות הפחתת) הסיכון לטעויות ולהרשעות שווא".

הפילוסוף עמנואל לוינס מציג תפיסה הפוכה לחלוטין. בראיון לברנאר הנרי לוי אמר: "המדינה קיימת כדי לתמוך במוסד הזה (המשפט), בשם אחריותי לזולת אני מחויב למין האנושי. המדינה נתבעת על ידי יחידיותי של רעי, להגביל את החסד. בתפילה: "עשות משפט ואהבת חסד". (הנביא מיכה). פירושו של החסד כאן, הוא אהבה, אהבת האהבה. האהבה הזו מוגבלת בשל קיומו של השלישי, ולכן לא השרירותיות של ההמון עומדת בבסיס הקמת המדינה, אלא החסד."

ובספרו תשע קריאות תלמודיות (עמ' 83): "זו ארץ מיוחדת. היא דומה לרקיע. זו ארץ שמקיאה את תושביה, כשהם לא צדיקים. אין ארץ אחרת שדומה לה. הנכונות לקבל ארץ בתנאים אלה, היא הנותנת זכות על הארץ הזאת."

כלומר, אַלִּיבָּא דְּלוינס, לא המשפט שומר על המדינה. שמירת המדינה על המשפט היא היא השומרת עליה.

.

התרופה לעסקאות הטיעון, והדרך להבטיח את חובתה של מדינת ישראל ל"עשות משפט", טמונה להבנתי בתיקון סעיף 154, להוסיף בו שתי אותיות, את המלה לא, כך ש"סעיף אישום שנאשם הודה בו, לא יראוהו כעובדה מוכחת כלפיו".

בכל אישום בו הודה הנאשם ו/או מוותר בנוגע אליו על הזכות לשמוע את עדי התביעה וזכויות נוספות הנובעות מהשיטה היריבותית, האחריות על החקירה תעבור לשופט, אשר ינהל את ההליך על בסיס חומר החקירה שיועבר לעיונו ותשאול הנאשם.

כדי שלא ייווצר לחץ להודות כדי לזכות בהליך מקוצר, יש לאפשר זאת גם לנאשמים הטוענים לחפותם.

[מאמר זה מוקדש לזכרו של הרב הפרופסור אהרון קירשנבאום (בתמונה) במלאת חמש שנים לפטירתו]

[לאוסף המאמרים אודות הודאות שווא, הרשעות שווא והשלכותיהן, לחצו כאן]

רשימת מקורות חלקית

 

2 thoughts on “יוסף זהר: משפט בצל מרחב המיקוח

  1. Pingback: הודאות שווא והרשעות שווא באתר ייצור ידע - ייצור ידע

  2. Pingback: פנחס יחזקאלי: עשר כרזות על אכיפת חוק - אוסף שני - ייצור ידע

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר.