תקציר: הדרישה לערוך בירור ראייתי גם כאשר הנאשם מודה באשמתו, תחייב את מעורבותם של שופטי המוקד בהליך, ותמנע לחצים על נאשמים וסנגורים לעסקאות טיעון בלא לסרבל ולהעריך משמעותית את ההליך, וייקטן החשש שנאשמים יודו משום שהמערכת מספקת להם את התמריצים לכך.

ד"ר יוסף זהר, הינו הינו מרצה בחוג לקרימינולוגיה, באקדמית גליל מערבי ועמית בפרויקט מחקר יישוב הסכסוכים השיפוטי, בפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר-אילן. מנהל המכון לבטיחות במשפט הפלילי.

מחקרו לתואר שלישי, "משפט פלילי בצל המיקוח – השפעת עסקאות הטיעון על המשפט הפלילי", נערך במסלול הרב-תחומי של אוניברסיטת חיפה, בהנחייתם של הפרופסורים ישראל אומן, אורן גזל-אייל ואלון הראל.

מחבר הספר 'הקבצן השביעי - רשימות מבית המעצר'.

המאמר נכתב על בסיס דברים שנאמרו בכנס ICON-S-IL ה-10, שהתקיים ב 8.4.2025 במרכז האקדמי שערי מדע ומשפט, במושב לזכרו של ד''ר יהונתן חסון, חוקר צעיר ומבריק, אשר חייו ודרכו האקדמית נגדעו באופן טראגי בטרם עת.

* * *

פגשתי לראשונה את יהונתן בכנס הדו שנתי של האגודה לקרימינולוגיה ביוני 2022, כאשר הציג את מחקר מדיניות פסילת ראיות בערכאות הדיון. אף שהייתי מודע להשפעת הרקע המקצועי של שופטים על ההחלטות שלהם, הופתעתי לגלות עד כמה שופטים עם רקע תביעתי פוסלים משמעותית פחות ראיות שהושגו בדרכים בלתי כשרות, בהשוואה לשופטים בעלי רקע סנגוריאלי. אמרתי זאת ליהונתן והחמאתי לו על המחקר החשוב.

לאחר הכנס ניסיתי ליצור איתו קשר אבל רק בכנס Eurocrim 2022 במלגה הצלחתי לשוחח איתו. שאלתי אותו מה דעתו על המדיניות הנסתרת מהעין של פסילת ראיות, בעסקאות הטיעון, ונדברנו לערוך יחד מחקר על כך. מחקר שאני מקווה שיצא יום אחד לפועל. במקום זאת יצאנו לדרך עם שני מחקרים אחרים אותם הצגנו שנה לאחר מכן בכנס Eurocrim2023 בפירנצה.

אח יקר אתה חסר. נעמת לנו מאוד - נִפְלְאַתָה אַהֲבָתְךָ למשפט ולצדק. אֵיךְ נָפְלוּ גִיבּוֹרִים.

המשפט בצל המיקוח על עסקאות הטיעון

במסגרת עסקת טיעון, הנאשם - בתמורה להקלה בסעיפי האישום ו/או העונש - מודה באישומים נגדו, ומוותר על זכותו למשפט, הכוללת בהליך הפלילי את האפשרות להתעמת עם הראיות נגדו, להביא ראיות להגנתו, ולהותיר לתביעה לעמוד בנטל ההוכחה של אשמתו מעבר לכל ספק סביר. חלק ניכר מהטענות לפסילת ראיות נבחנות כחלק מהמו"מ על עסקאות הטיעון ומסתירות בכך מהציבור את היקף תופעת החקירות הבלתי חוקיות ופגמים נוספים בהליך הפלילי.

בהכללה, המשפטנים נוטים לבקר את השיטה, לטעון שכשם שיש לפסול הודאה בחקירה שהיא פרי איומים ופיתויים, אין לקבל עסקאות טיעון שזה למעשה מה שהן, תוצר של איומים ופיתוים. ומצביעים על בעיית החף, החשש שהן יולידו הודאות שווא. לעומתם, הכלכלנים מצדיקים את מתן האפשרות לנאשם לוותר על זכותו למשפט בטענה שעסקת הטיעון מקנה לנאשם אפשרות פעולה נוספת ואינן מחסרות ממנו, ועל כן הנאשם אינו יכול להפסיד מהן. השיטה הושוותה לשוק חופשי, וכשם ששוק חופשי מוביל ליעילות, המיקוח על הזכות למשפט נתפס כפרטו יעיל.

יתירה מכך, על פי תפיסה זו, נאשם הבוחר להודות במסגרת עסקת טיעון, אפילו בדבר שלא עשה, מגלה בכך כי העסקה עדיפה עבורו מהאלטרנטיבה הלגיטימית של העמדתו לדין. ומכאן, שהטלת איסור על הנאשם לוותר על זכויותיו הדיוניות כדי לזכות בהקלה הגלומה בעסקה, תפגע בו.

ועל פי המודל המרכזי, עסקאות הטיעון נערכות בצל תוצאת המשפט הצפויה, וצדדים רציונליים מגיעים להסכמה וחוסכים זמן ומשאבים להם ולבית המשפט, והמשפטים מייצרים אמות מידה רצויות וצל כבד המבטיח שעסקת הטיעון תקצה ענישה ראויה.

לדעתי, ניתוח כלכלי ותורת משחקי, מעלה מסקנה הפוכה, יותר מאשר עסקת הטיעון נערכת בצל המשפט, המשפט הוא שנערך בצל ה(צורך ב)מיקוח על עסקאות הטיעון. בשוק חופשי, מנגנון המחירים מאזן את הביקוש למוצרים והשירותים. לעומת זאת בשוק עסקאות הטיעון אנחנו נתקלים בתופעה עולמית, בכל מערכת משפטית אשר תאפשר וויתור על הזכות למשפט, במוקדם או במאוחר נגלה, כפי שקרה גם בישראל, שאין כמעט הכרעות דין.

מידול של אסטרטגיית התביעה בהקצאת משאביה בין המשפטים לעסקאות הטיעון - אפקט מחזור המשוב

אפקט מחזור-המשוב מסביר, כיצד עסקאות הטיעון יוצרות תמריצים לתובעים להסיט יותר ויותר משאבים לפחות ופחות משפטים; להביא בכך לעלייה בשיעור ההרשעות במשפטים המתנהלים, ובעקבות זאת לביקוש לעסקאות הטיעון. הוא מסביר גם מדוע התארכות המשפטים נגרמת דווקא בגלל עסקאות הטיעון. התארכות המשמשת - בהיפוך סיבה ומסובב - צידוק לקיומן (ראו: Michaeli & Zohar, 2023).

היינו מצפים שמדיניות התביעה בהגשת כתבי אישום תהיה אחידה וזהה, אך ניתוח אסטרטגיית התביעה בבחירת סעיפי האישום במשפטים ובעסקאות הטיעון, מלמד על אפקט החמרה ואפליה. התמריצים שיוצרות עסקאות הטיעון לתובעים, גורמים להם לנקוט באסטרטגיה של כתב אישום מחמיר ועסקת טיעון מקלה. זאת ועוד, כאשר ניתן לערוך עסקאות טיעון, לפעמים יהיה כדאי לתובע להפלות בין נאשמים, כיוון שבני קבוצות מסוימות נוטים לרחוש פחות אמון למערכת המשפט, ולכן להסכים גם לעסקאות טיעון מחמירות יותר. (ראו: וייס וזהר, 2017).

מידול ומדידה אמפירית מעלה בעיה נוספת: עם העליה בהיקף עסקאות הטיעון, פערי הענישה - שוב בניגוד לאינטואיציה - מחריפים. מכאן עולה כי הירידה בביקוש למשפטים מרחיבה את מִרווח המיקוח על עסקאות הטיעון, ומחלישה את צל המשפט. המשמעות היא, שעקב כך נפרמת הזיקה בין תוצאת המיקוח לתוצאת המשפט הצפויה, והפערים בענישה מחריפים. ניתן אומנם לטעון כי פערי ענישה קיימים גם במשפטים, ולכן יש לקבל רמה מסוימת של פערי ענישה בעסקאות הטיעון כהכרחית. אלא שמקיומם של פערי ענישה במשפטים לא עולה הסכמה לכך, שפערי ענישה בעסקאות הטיעון יחריפו, רק משום ששיעור השימוש בעסקאות הטיעון גבר (ראו: Hasson & Zohar, 2025).

מכאן ניתן ללמוד שהצדקת עסקת הטיעון בכך שנאשם יכול רק להפסיד מכך שתישלל ממנו היכולת להגיע לעסקת טיעון היא שגויה, וכי מכך שנאשם ספציפי ניאות בסופו של דבר לעסקת טיעון אי-אפשר להסיק שהוא היה מעדיף מלכתחילה שיתאפשר לו להגיע לעסקת טיעון.

עסקאות טיעון נחותות פרטו שכן אף שהן מגדילות את מרחב הבחירה של הנאשם, למעשה הן עשויות להציב בפניהם שתי אפשרויות גרועות יותר מבחינתם בהשוואה לעולם ללא עסקאות טיעון.

פער בכוח המיקוח הוא אחד מהצידוקים המרכזיים לקיומן של זכויות קוגנטיות

פתחנו בכך שעסקאות הטיעון מעלימות מעין הציבור חלק ניכר מהטענות לחקירות בלתי חוקיות. במקרים שנבחנו במפגשים בצוות הבטיחות במכון לבטיחות במשפט הפלילי, חוזר ונשנה שהתביעה איננה מתעקשת על השלמות חקירה, ובמפגש האחרון שערכנו בחודש שעבר, דנו במקרה של הסתרת ראיות על ידי התביעה. אלו ואלו הן התנהגויות שעסקאות הטיעון מאפשרות ואף מעודדות ואלמלי נאשמים המתעקשים על חפותם וסניגורים מקצועיים ייתכן ולעולם לא היינו יודעים על כך (ראו: סנג'רו ואח', 2025).

אחת המסקנות המשותפות לשלושת המחקרים שהוזכרו לעיל, היא כי שיקול הדעת שניתן לתובעים אם וכיצד לתמרץ חשודים לוותר על זכותם למשפט, מחזקת את כוח המיקוח של התובעים, מגדילה את סך הענישה ומפחיתה את הרווחה של חלק מהנאשמים, אם לא של כולם.

פער בכוח המיקוח הוא אחד מהצידוקים המרכזיים לקיומן של זכויות קוגנטיות, במיוחד בתחום כמו דיני עבודה או חוזים צרכניים. ביחסים בין צדדים (למשל, עובד ומעסיק או צרכן ותאגיד), פעמים רבות קיים פער מהותי בכוח המיקוח. הצד החלש (העובד, הצרכן) אינו באמת חופשי לנהל משא ומתן על תנאים מסוימים — גם אם הוא "מסכים" לוותר על זכות, ההסכמה עלולה להיות כפויה או לא שקולה.

"חוקי המגן" בדיני העבודה הינם דוגמה ל"חוקים קוגנטיים"  אשר נועדו  לשמור  על זכויותיהם  של העובדים מפני ויתור העובד על זכויותיו הבסיסיות, לא ניתן להתנות עליהם והם אינם מאפשרים לעובד לוותר עליהם. גם אם העובד חתם על כך כי  הוא "מסכים" לוותר על זכויותיו, הסכמתו בטלה ומבוטלת.

לכן, בדומה לחוקי המגן, 1 - יש להעניק מעמד על הזכות למשפט והדרך לעשות כן היא באמצעות עיגונה בחוק יסוד כזכות חוקתית קוגנטית שאיננה ניתנת להתניה ולוויתור.

2 - תיקון סעיף 154 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב–1982]: "סעיף אישום שנאשם הודה בו, לא יראוהו כמוכח כלפיו".

3 - כדי להבטיח שיתנהל משפט - הליך פומבי של בירור האמת - גם במקרים בהם הנאשמים מודים באשמתם, יוצע הליך מקדמי מקוצר ומהיר המחייב את השופטים לחקור את הנאשם ולוודא את קיומן של ראיות המבססות את אשמתו.

4 - בכל אישום בו הודה הנאשם ו/או מוותר בנוגע אליו על הזכות לשמוע את עדי התביעה וזכויות נוספות הנובעות מהשיטה היריבותית, האחריות על החקירה תעבור לשופט, אשר ינהל את ההליך על בסיס חומר החקירה שיועבר לעיונו ותשאול הנאשם. כדי שלא ייווצר לחץ להודות כדי לזכות בהליך מקוצר, יש לאפשר זאת גם לנאשמים הטוענים לחפותם. להפוך זאת להליך הפתוח לבחירת כל נאשם גם בלא להתנות תמורה זו בהודאה.

במסגרת הדיונים המקדמיים, בית המשפט רשאי בהסכמת הצדדים לעיין בחומר החקירה ולתשאל את הנאשם, לצמצם את המחלוקת, כולה או מקצתה ולייתר את הצורך בהליך היריבותי של דיוני הוכחות. בתצפיות שערכנו ראינו, שהשופטים לרוב דוחקים בצדדים להגיע להסכמות בעצמם, ונמנעים מלהשתמש בסמכותם כדי לערוך בקרה ראייתית על הסכמות שהתגבשו (ראו: Luz et al., 2019)

הדרישה לערוך בירור ראייתי גם כאשר הנאשם מודה באשמתו, תחייב את מעורבותם של שופטי המוקד בהליך, ותמנע לחצים על נאשמים וסנגורים בלא לסרבל ולהעריך משמעותית את ההליך, וייקטן החשש שנאשמים יודו משום שהמערכת מספקת להם את התמריצים לכך.

* * *

בתקווה שמורשתו המחקרית פורצת הדרך והחשובה של יהונתן תמשיך להנחות חוקרים ומשפטנים בדרכם אל האמת והצדק.

ולשובם במהירה של כל החטופים, השבויים והנעדרים.

חג חירות שמח,

יוסף

[לאוסף המאמרים על עסקאות טיעון, לחצו כאן]

מצאת טעות בכתבה? הבחנת בהפרה של זכויות יוצרים? נתקלת בדבר מה שאיננו ראוי? אנא, דווח לנו!

נושאים להעמקה

• אוסף המאמרים על עסקאות טיעון.
• הרחבת המושג: 'אסטרטגיה'.

מקורות והעשרה

• פנחס יחזקאלי (2019), עסקאות טיעון / הסדרי טיעון באתר 'ייצור ידע', ייצור ידע, 11/7/19.
• פנחס יחזקאלי (2014), אסטרטגיה, ייצור ידע, 2/5/14.
• וייס א. וזהר י. (2017). האם משחק עסקאות הטיעון הוא משחק סחיטה?, משפט חברה ותרבות, כרך “משפט צדק? ההליך הפלילי – כשלים ואתגרים” בעריכת אלון הראל, 183-215.
• סנג'רו, ב., תורג'מן, ח., זהר, י. (2025). "צוות בטיחות במשפט הפלילי": התאוריה, הניסיון המעשי ותפקיד המדינה, כתב העת מחקרי משפט לה, התשפ"ד – 202.
• Michaeli, M., & Zohar, Y. (2023). The Vanishing Trial: A Dynamic model with adaptive agents. (English). Special Issue of Public Choice – Law and Economics from the Public Choice Perspective. A. Equal contribution
• Hasson, J.  &Zohar, Y. (2025). Trial in the Shadow of Bargaining Range: The Sentencing Disparities Effect of Plea Bargaining - Theoretical and Empirical Study, Harvard Negotiation Law Review, Vol. 28, No. 2
• Luz Kanner, S., Rosen, D., Zohar, Y., & Alberstein, M. (2019). Managerial Judicial Conflict Resolution (JCR) of Plea Bargaining: Shadows of Law and Conflict Resolution. New Criminal Law Review, 22 (4), 494-541.